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Tengo pareja estable… ¿en la vivienda familiar?

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Ahora que ha pasado un mes, os escribo sobre la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, del pasado 20 de noviembre y que podéis encontrar aquí.
Creo que es el momento idóneo, porque es cuando ha pasado el tiempo suficiente para oír las reacciones en el día a día de la gente, frente a una noticia muy relevante y que afecta a muchas personas.
Aclaremos unos conceptos:

  • “Progenitor custodio”: el que tiene la custodia de los hijos, madre o padre.
  • “Progenitor no custodio”: el que no tiene la custodia de sus hijos, pero mantiene un régimen de visitas con ellos.
  • “Vivienda Familiar”: Es la vivienda donde ha convivido el matrimonio cuando estaba unido. La sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013, la describe como «la vivienda en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia», y que sirve a los fines del matrimonio ya sea unida o disgregada.
  • “Alimentos”: se entiende por gastos ordinarios derivados de la crianza, es decir: alimentación, ropa, enseres personales, colegio, atención sanitaria, una vivienda digna.

En el caso que nos ocupa, el matrimonio se divorció y se asignó el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la esposa que mantiene la custodia de éstos. Pasado el tiempo, la ex esposa inicia una relación sentimental estable con un tercero y libremente decide que viva con ella y sus hijos en la que fue la vivienda familiar de su anterior matrimonio y que además sigue siendo propiedad de ambos.
Esta nueva situación altera la condición de vivienda familiar, y ello porque ya no sirve a los fines del matrimonio. Sin perder de vista el interés de los hijos, ni la plena libertad de los ex cónyuges a establecer nuevas relaciones sentimentales; lo cierto es que dicha libertad no puede ser utilizada por la ex esposa en perjuicio del progenitor no custodio. En este caso, un tercero ajeno al matrimonio, se estaría beneficiando del uso de la vivienda familiar. Y este es uno de los argumentos que expone la Sentencia del 20 de noviembre, al servir ahora la vivienda en su uso a una familia nueva y diferente.
Continúa indicando que «el interés de los menores es la suma de distintos factores», y ello no solo se consigue manteniéndolos en el mismo ambiente familiar mediante el uso de la vivienda, sino también a través de un desahogo económico que permita a ambos progenitores ofrecer a sus hijos mejores alimentos presentes y futuros. Al finalizar el uso atribuido de la vivienda familiar a la esposa, se liquidará el régimen económico de gananciales, y de la eventual venta a un tercero de la vivienda u obtención de una renta de alquiler, ambos progenitores obtendrán una rentabilidad económica que les permitirá ofrecer mejores alimentos a sus hijos.
Recalca la sentencia de referencia, que “el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos”.
Desde mi punto de vista profesional, no comprendo la manipulación que se ha llegado a realizar sobre esta resolución, tan esperada en estos términos por gran parte de los abogados de familia. En ningún caso se deja desamparada a ninguna de las partes, sino que al contrario, se benefician los menores y los progenitores como ya he indicado, al disponer los padres de mayor solvencia económica y los hijos comunes de la oportunidad de recibir mejores alimentos.
De todos es sabido desde hace años, de la contratación de detectives privados por parte del progenitor no custodio para acreditar en juicio que el progenitor custodio estaba residiendo en la vivienda familiar con una nueva pareja estable. Este hecho se produce por la inexistencia de comunicación libre y fluida entre los progenitores que un día fueron un matrimonio, puesto que en caso contrario, resultaría viable resolver esta situación de forma amistosa con interés de ambas partes.

Hijos de militares: ¿custodia compartida?

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En el año 2013 fue cuando el Tribunal Supremo estableció el sistema de guarda y custodia compartida como “normal e incluso deseable”.
Desde entonces, numerosas sentencias han venido confirmando esta doctrina, puesto que:

  •  Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

  •  Se evita el sentimiento de pérdida.

  •  No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

  •  Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor

Pero este sistema deseado, no siempre resulta viable.

Para entrar en profundidad en el caso concreto de que uno o los dos padres del menor sea militar, debemos primero prestar atención a la “Guía para la aplicación de las medidas de conciliación en las Fuerzas Armadas” que ha publicado el Ministerio de Defensa y que puedes ver pinchando el enlace.

En dicha guía encontramos la exoneración de guardias, servicios, maniobras o actividades; por guarda legal de un menor de 12 años.

Es importante tener en cuenta que el hecho de solicitar y que se le apruebe una medida de conciliación familiar, no implica per se la obtención de la custodia compartida, puesto que cada caso se analiza de forma particular, teniendo también mucha relevancia el trabajo del otro progenitor del menor y la ubicación geográfica del destino.

Lo cierto es que la concesión de una custodia compartida cuando uno de los progenitores es militar, es difícil mientras no se consiga una cierta estabilidad profesional que le permita moverse por destinos sin continuas ni largas misiones y maniobras; y siempre que resida en un margen (recomendado) de menos de unos 25km de donde el menor tiene su vida escolar y social. El asunto de las guardias sin embargo, personalmente no lo considero tan perjudicial.

La medida de conciliación indicada es buena pero tan solo sería válida hasta los 12 años de edad, momento en el que, si el militar no ha conseguido una estabilidad profesional cercana al domicilio del menor, podría conllevar una modificación de medidas para custodia monoparental. Además, esta medida resulta inútil para los casos, por ejemplo, de cursos de ascenso, en los que el militar en todo caso tendrá que desplazarse a otra ciudad durante años.

Hay que tener en cuenta, que siempre hay que velar por el beneficio del menor. Y, por tanto, son los padres los que se tienen que adaptarse a las circunstancias y no el hijo en común, a las circunstancias de sus padres.

Lo cierto es, que en la mayoría de casos que trato, la custodia se ha fijado incluso por mutuo acuerdo hacia el progenitor no militar, ya sea padre o madre. Además, normalmente establezco que a la vuelta de maniobras o navegaciones superiores a una semana, el menor pueda disfrutar de su progenitor militar más tiempo durante las visitas (incluso con alguna pernocta intersemanal), a fin de recuperar el tiempo perdido. En estos casos, incluso más que en otros, es importante la flexibilidad y buena relación de los progenitores, puesto que hay que recordar que aunque uno de ellos se encuentre fuera varias semanas o meses por motivos laborales, el otro progenitor, sobre todo en caso de niños más pequeños, debe ayudar a que su hijo mantenga el recuerdo y el contacto con éste.

Ello no impide, que cuando el militar obtenga estabilidad geográfica y esté exento de maniobras y navegaciones, pueda solicitar una modificación de medidas para que su hijo pueda disfrutar de ambos padres.

Cabe recordar que, aunque el Tribunal Supremo se haya mostrado a favor de la guarda y custodia compartida, es necesario justificar la conveniencia de dicho modelo para el caso concreto, en atención a:

  •  Distancia entre los domicilios de los progenitores
  •  Relación demasiado conflictiva entre los padres de forma que afecte al menor y haga inviable la custodia compartida.
  •  Número de hermanos, intentando no separarlos.
  •  Cumplimiento del deber como padres.
  •  Vivienda adecuada para las necesidades del menor
  •  Entorno social y rutina del menor y si afectaría a la estabilidad del menor.
  • Disponibilidad horaria. Conciliación de la vida familiar y laboral.
  •  Salud y estilo de vida de los progenitores

De ese listado, se puede observar que claramente en el caso que estamos tratando, la disponibilidad y conciliación resulta complicada.

Al respecto de Sentencias relacionadas, tan solo he encontrado tres en las que se da la circunstancia de que al menos uno de los progenitores es militar. Son tres situaciones absolutamente distintas y por ello considero relevante compartirlas, y en las que se puede observar, tal como he indicado, que intervienen otros muchos factores además de la profesión del militar, por ello cada caso es diferente.

  • Sentencia num. 138/2016 de 9 marzo, del Tribunal Supremo:

En este caso particular, se concede la custodia compartida.

«Señala el recurrente que su horario laboral es perfectamente compatible con el horario escolar de los menores, máxime cuando desde el 1 de marzo de 2008 goza de una reducción de jornada para compatibilizar la vida familiar. Añade que la guarda y custodia compartida es el régimen normal e incluso deseable, no cabiendo su adopción únicamente en aquellos casos que lo dificulten en exceso o lo desaconsejen. Una mera diferencia en los horarios laborales y escolares de apenas unos minutos o incluso el hecho de que deba, en su condición de militar , realizar algún servicio de guardia de lunes a viernes dos veces al año, no es causa que justifique la falta de establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, máxime cuando los progenitores viven en la misma localidad, muy cerca entre los domicilios de los progenitores y del colegio de los menores«.

  • Sentencia num. 1/2014 de 10 enero, Tribunal Superior de Justicia de Aragón:

En este caso, no se acepta la custodia compartida solicitada por el padre militar. Copio tres extractos que no son continuos en la Sentencia.

«Respecto de la posible incompatibilidad de la vida familiar y laboral por parte del padre, los datos que recoge la sentencia son que es militar, Cabo Primero, con destino en la Compañía de Plana Mayor y Servicios del Batallón de la Unidad Militar de Emergencias, con puesto de trabajo en Base Aérea de Zaragoza. Su función, en el destino actual, conlleva la sujeción a necesidades del servicio propias del cargo, por lo que, en el año 2012, estuvo fuera de Zaragoza, por razones de trabajo, y según los datos recogidos en la sentencia, un total de 16 días. Ciertamente, la dificultad de conciliación de la vida laboral y familiar por razón del trabajo podría existir en este caso, como en cualquier otro. Ahora bien, visto que el horario del padre es el propio de funcionario público militar, y que las necesidades derivadas de exigencias del servicio han restado tan solo 16 días a su posibilidad de permanecer en su habitual puesto de trabajo en Zaragoza, no cabe extraer la consecuencia de que la compatibilidad trabajo/atención familiar se vea dificultada de tal modo que permita estar al criterio de excepción fijado en el artículo 80.2.2 e) del CDFA ( LARG 2011, 118 )»

«Y el Sr. Anibal , de 42 años, es Cabo 1° de la Unidad Militar de Emergencias -Base Aérea de Zaragoza, Carretera Aeropuerto-, puesto que, abarcando su área de intervención Cataluña, Aragón y Navarra, implicaba su desplazamiento a Jaca varias semanas en invierno, la realización de cursos y maniobras y que en cualquier momento pudiese ser llamado para algún suceso, excepto en períodos vacacionales. A partir del 6-6-12, para poder conciliar su vida familiar y laboral, pasó a la Compañía dé Plana Mayor y Servicios del Batallón; en los periodos quincenales alternativos en los que tenga su hija a su cargo puede ausentarse de su destino el tiempo necesario para recogerla en el Colegio, «atendiendo en todo caso las necesidades del servicio»; y se restringen -no se dice en que términos las  actividades que supongan su ausencia de Zaragoza en las citadas quincenas. Tiene dos viviendas, una de ellas, en C/ DIRECCION000 – BARRIO000 -, con tres habitaciones, a la que proyecta trasladarse cuando termine su amueblamiento y reforma -no se ha comunicado variación en este sentido-, pero en la fecha de emisión del informe residía en el domicilio de su pareja, doña Violeta , entre Cuellar y Tenor Fleta-, que, aparte cocina y baño, tiene una habitación y un salón, en el que se ha habilitado una parte, aislándola con una cortina, para que Custodia la ocupe los días en que esta con su padre. La Sra. Violeta , de 38 años, trabaja de comercial en horario de mañana y tarde, cuenta con el apoyo de su madre, que esta jubilada, y tiene un hermano casado y con un hijo. El Sr. Anibal tiene dos hermanos, uno en Jaca, separado, con un hijo, y otro en Zaragoza, casado y con dos hijas, desconociéndose en que medida podría disponer de ellos el Sr. Anibal en la cobertura de cualquier eventualidad».

«Así, la Audiencia señala cómo ha sido acreditada la plena integración de la menor en la nueva familia constituida por Dª Flor , y la falta de toda prueba sobre igual aspecto en relación con el entorno del padre; los informes técnicos que afirman que la petición de custodia compartida por el  padre responde más a sus necesidades, deseos y formas de estructuración del tiempo de él como adulto; y los informes recibidos de los mandos del actor, que revelan su plena disponibilidad para el cumplimiento de sus deberes militares, que le han exigido desplazamientos incluso tras su nuevo destino en la Plana Mayor de Servicios, obtenido el día 6-6-2012«.

  • Sentencia num. 463/2016 de 9 noviembre, Audiencia Provincial de Cádiz:

Se concede la custodia compartida siendo ambos progenitores militares, y en un caso en el que ambos han rehecho su vida con nuevas parejas e incluso más hijos.

Reitero que cada caso en diferente, y que un asesoramiento legal en atención a vuestras circunstancias es esencial para conseguir un convenio regulador adecuado.